La Determinazione n. 8 del 18 novembre 2010 fornisce alcune prime indicazioni applicative circa l’articolo 3 della legge 136/2010 come modificato dal decreto 187/2010, definendo gli ambiti di applicazione della tracciabilità, fornendo le indicazioni generali sulle modalità di attuazione, sulla richiesta e l’indicazione del codice identificativo di gara (Cig) e del codice unico di progetto (Cup) e sulla gestione dei movimenti finanziari e le comunicazioni obbligatorie.
Il dl 187/2010, ora al vaglio della Commissione giustizia della Camera, chiarisce alcuni punti in merito all'entrata in vigore della legge 136/2010. Innanzitutto stabilisce che "per assicurare la tracciabilità dei flussi finanziari finalizzata a prevenire infiltrazioni criminali, gli appaltatori, i subappaltatori e i subcontraenti della filiera delle imprese nonché i concessionari di finanziamenti pubblici anche europei a qualsiasi titolo interessati ai lavori, ai servizi e alle forniture pubblici devono utilizzare uno o più conti correnti bancari o postali, accesi presso banche o presso la società Poste italiane Spa dedicati, anche non in via esclusiva, fermo restando quanto previsto dal comma 5, alle commesse pubbliche.
Tutti i movimenti finanziari relativi ai lavori, ai servizi e alle forniture pubblici nonché alla gestione dei finanziamenti di cui al primo periodo devono essere registrati sui conti correnti dedicati e, salvo quanto previsto al comma 3, devono essere effettuati esclusivamente tramite lo strumento del bonifico bancario o postale, ovvero con altri strumenti di pagamento idonei a consentire la piena tracciabilità delle operazioni”.
Il successivo comma 2 estende gli obblighi di tracciabilità anche ai pagamenti “destinati a dipendenti, consulenti e fornitori di beni e servizi rientranti tra le spese generali nonché quelli destinati alla provvista di immobilizzazioni tecniche”, che devono essere eseguiti tramite conto corrente dedicato “anche con strumenti diversi dal bonifico bancario o postale purché idonei a garantire la piena tracciabilità delle operazioni per l’intero importo dovuto”.
Ai fini della tracciabilità dei flussi finanziari, è, inoltre, previsto che gli strumenti di pagamento debbano riportare, in relazione a ciascuna transazione posta in essere dai soggetti obbligati all’applicazione della norma, il codice identificativo di gara (Cig), attribuito dall’Autorità, su richiesta della stazione appaltante e, ove obbligatorio ai sensi dell’articolo 11 della legge 16 gennaio 2003, n. 3, il codice unico di progetto (Cup).
Per quanto riguarda l’entrata in vigore dell'obbligo di tracciabilità, L’Avcp specifica che devono, in primo luogo, ritenersi soggetti agli obblighi i contratti sottoscritti dopo l'entrata in vigore della legge, anche se relativi a bandi pubblicati in data antecedente l'entrata in vigore della legge; ogni nuovo rapporto contrattuale; i contratti aventi come oggetto i lavori o servizi complementari, per quanto collegati a un contratto stipulato antecedentemente; i nuovi contratti, originati dal fallimento dell'appaltatore e varianti in corso d'opera che superino il quinto dell'importo complessivo dell'appalto, in quanto tutte ascrivibili a un nuovo contratto. In relazione ai contratti sottoscritti dopo l'entrata in vigore della legge n. 136/2010, l’Autorità chiarisce che devono ab origine contenere la clausola di tracciabilità.
Per i contratti antecedenti alla data di entrata in vigore della legge n. 136/2010, viene prevista una norma transitoria ad hoc, secondo la quale detti contratti – e i contratti di subappalto ed i subcontratti da essi derivanti - “sono adeguati alle disposizioni di cui all’articolo 3 entro 180 giorni dalla data di entrata in vigore della stessa legge”. Tutti i contratti in essere alla data del 7 settembre 2010 devono quindi essere adeguati alle nuove disposizioni entro il termine del 7 marzo 2011.
Passato il termine della norma transitoria i contratti che non riporteranno la clausola relativa alla tracciabilità saranno nulli e, pertanto, inidonei a produrre alcun effetto giuridico. "Occorre, spiega la determinazione dell'Autorità - mettere in correlazione la citata norma transitoria con il comma 8 dell'articolo 3, che prevede l'inserimento "a pena di nullità" di una clausola nel contratto principale (sottoscritto con la stazione appaltante) avente oggetto l'assunzione degli obblighi di tracciabilità dei flussi finanziari".
Il mancato rispetto del descritto obbligo è punito con la sanzione della nullità assoluta del contratto; ciò vuol dire che, in questa ipotesi, è preclusa l’operatività della disposizione di cui all’articolo 1339 c.c.. Come è noto, esso prevede l’inserzione automatica nel contratto delle clausole imposte dalla legge, ove l’accordo ne fosse sprovvisto; si tratta di una limitazione dell’autonomia contrattuale legittimata dalla necessità di impedire che l’esercizio dell’attività economica si traduca in un regolamento di interessi contrario all’utilità sociale, ai sensi dell’articolo 41 della Costituzione.
"Ci si chiede - si legge nella determinazione dell'autorità- se sia necessario effettuare un'integrazione formale espressa dei contratti in essere alla data del 7 settembre 2010 o possa trovare applicazione il meccanismo dell'inserzione automatica della clausola". L'indicazione dell'Avcp è quella di integrare espressamente i contratti già stipulati, mediante atti aggiuntivi; tale soluzione appare più cautelativa sia per le amministrazioni pubbliche sia per gli operatori economici, in quanto li pone al riparo dal rischio della nullità dell'accordo. Secondo l'Autorità questa integrazione deve avvenire in tutti i contratti di filiera, a qualsiasi titolo interessati ai lavori, ai servizi ed alle forniture, nel rispetto del comma 9 dell'articolo 3.
Un ulteriore aspetto che è stato poco approfondito nelle interpretazioni che sono seguite all'entrata in vigore della legge 136/2010 è l'ambito di applicazione della stessa, ovvero quale tipologia di contratti fossero suscettibili alle norme sulla tracciabilità dei flussi finanziari. A tal proposito le linee guida dell'Autorità individuano un elenco preciso: contratti di appalto di lavori, servizi e forniture, anche quelli esclusi in tutto o in parte dall'ambito di applicazione del Codice, di cui al Titolo II, Parte I dello stesso; concessioni di lavori pubblici e concessioni di servizi ex articolo 30 del Codice dei contratti; contratti di partenariato pubblico-privato, ivi compresi i contratti di locazione finanziaria; contratti di subappalto e subfornitura; contratti in economia, ivi compresi gli affidamenti diretti.
"In considerazione del fatto che la normativa in esame ha finalità antimafia e che la normativa antimafia trova applicazione generalizzata ai contratti pubblici - chiarisce l'Avcp - sono tenuti all'osservanza degli obblighi di tracciabilità tutti i soggetti obbligati all'applicazione del Codice dei contratti pubblici"; sono incluse: le "stazioni appaltanti", definite all'articolo 3, comma 33, del Codice dei contratti come "le amministrazioni aggiudicatrici e gli altri soggetti di cui all'articolo 32"; gli enti aggiudicatori di cui all'articolo 207 del Codice dei contratti pubblici, ivi incluse le imprese pubbliche; la "filiera delle imprese", soggetti interessati a qualsiasi titolo ai lavori, ai servizi e alle forniture pubbliche.
Per gli obblighi di tracciabilità, non assumono rilevanza né la forma giuridica (ad esempio, società pubblica o privata, organismi di diritto pubblico, imprenditori individuali, professionisti) né il tipo di attività svolta. In particolare, con riferimento al settore dei servizi di ingegneria e architettura, l'Autorità chiarisce che le norme si applicano a tutti i soggetti di cui all'articolo 90, comma 1, lettere d), e), f), f-bis), g) e h) del Codice dei contratti e, quindi, anche ai professionisti e agli studi professionali, che concorrono all'aggiudicazione degli appalti aventi ad oggetto i predetti servizi.
Per quanto riguarda i conti correnti dedicati alle commesse pubbliche essi possono essere adoperati contestualmente anche per operazioni che non riguardano, in via diretta, il contratto cui essi sono stati dedicati. "Ad esempio - chiarisce l'Avcp - un'impresa che opera anche nell'edilizia privata può utilizzare il conto corrente dedicato a un appalto pubblico per effettuare operazioni legate alla costruzione di un edificio privato. In altri termini, non tutte le operazioni che si effettuano sul conto dedicato devono essere riferibili a una determinata commessa pubblica, ma tutte le operazioni relative a questa commessa devono transitare su un conto dedicato". È inoltre ammesso dedicare più conti alla medesima commessa, così come dedicare un unico conto a più commesse. Gli operatori economici, inoltre, possono indicare come conto corrente dedicato anche un conto già esistente, conformandosi tuttavia alle condizioni normativamente previste.
Il dl 187/2010 ha previsto la possibilità di adottare strumenti di pagamento anche differenti dal bonifico bancario o postale, "purché idonei ad assicurare la piena tracciabilità delle operazioni". È a carico della stazione appaltante riportare il Cig e, ove necessario, il Cup, nei mandati di pagamento all'appaltatore o al concessionario di finanziamenti pubblici. L’Autorità precisa inoltre che il requisito della piena tracciabilità sussiste per le ricevute bancarie elettroniche che consente al creditore di sostituire le tradizionali ricevute cartacee. Sussiste, peraltro, in questo caso, un vincolo relativo alla circostanza che il Cup e il Cig siano inseriti fin dall'inizio dal beneficiario invece che dal pagatore: la procedura ha avvio, infatti, con la richiesta da parte del creditore, prosegue con un avviso al debitore e si chiude con l'eventuale pagamento che può essere abbinato alle informazioni di flusso originariamente impostate dal creditore.
L'articolo 3, comma 2, prevede che devono transitare sui conti correnti dedicati anche le movimentazioni verso conti non dedicati, quali: stipendi (emolumenti a dirigenti e impiegati); manodopera (emolumenti a operai); spese generali (cancelleria, fotocopie, abbonamenti e pubblicità, canoni per utenze e affitto); provvista di immobilizzazioni tecniche; consulenze legali, amministrative, tributarie e tecniche. L'Autorità chiarisce che si deve provvedere a tali pagamenti attraverso un conto corrente dedicato, anche non in via esclusiva, a uno o più contratti pubblici.
Possono essere eseguiti con strumenti diversi dal bonifico i pagamenti per: imposte e tasse; contributi Inps, Inail, Cassa edile; assicurazioni e fideiussioni stipulate in relazione alla commessa; gestori e fornitori di pubblici servizi (per energia elettrica, telefonia, ecc.). Tali pagamenti devono essere obbligatoriamente documentati e, comunque, effettuati con modalità idonee a consentire la piena tracciabilità delle transazioni finanziarie, senza l'indicazione del Cig/Cup. Oltre agli strumenti già indicati nel paragrafo 4, per tali esborsi possono essere utilizzate le carte di pagamento, purché emesse a valere su un conto dedicato.
Nel caso in cui il conto dedicato dovesse rimanere "in rosso", per l'Avcp non sembra sussistere alcun impedimento normativo al versamento, tramite strumenti che garantiscano la tracciabilità, di somme sul conto corrente interessato, al fine di consentire i necessari pagamenti.
Nel decreto è stabilito che i soggetti tenuti al rispetto degli obblighi di tracciabilità comunichino alla stazione appaltante: gli estremi identificativi dei conti correnti bancari o postali dedicati, con l'indicazione dell'opera/servizio/fornitura alla quale sono dedicati; le generalità e il codice fiscale delle persone delegate a operare sugli stessi; ogni modifica relativa ai dati trasmessi. La comunicazione deve essere effettuata entro sette giorni dall'accensione del conto corrente ovvero, nel caso di conti correnti già esistenti, "dalla loro prima utilizzazione in operazioni finanziarie relative ad una commessa pubblica". L'omessa, tardiva o incompleta comunicazione degli elementi informativi di cui all'articolo 3, comma 7, comporta, a carico del soggetto inadempiente, l'applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria da 500 a 3.000 euro.
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